徐洪*
一、撤三制度的法律规定与现状
“撤三”的法律规定最早出现在1982年商标法第三十条“注册商标连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。”现行商标法第四十九条第二款进一步明确“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。”国际商品分类表将商品划分为45个大类，实行一标一类的原则，为了保护自身品牌，很多企业会对核心商标进行全类别注册，有的还会注册多个防御商标，以形成完整的商标保护体系。从权利的性质上来看，商标权可视为一种垄断性权利，权利人可以在相当程度上禁止他人使用其注册标识。但除了企业主营业务外，其它大多数类别的商标一般都闲置不用，这就造成了有限的商标资源闲置、浪费的情况。因此设立该条款的立法目的在于激活商标资源，清理闲置商标，防止商标囤积，导致公众利益受损。
近年来，随着商标申请的流程进一步优化，商标申请量有了大幅度增长，仅2017年商标申请总量超过了500万件，商标总量已达5345万件，同时撤三案件数量也有了大幅度提升。在这些撤三案件中，有的是为了正常商业活动需要，也有的在一定程度成为打击对手企业的武器。商标注册申请人、商标代理人和一些“皮包公司”及个人，出于不同的动机向主管行政机关提出的撤三申请。给商标局、商评委、法院，特别是商标权利人增加了很大的负担。
二、商标的使用行为
商标的使用与否是撤三能否成功的关键。
（一）商标的使用行为
《商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”该条关于商标使用的界定，包含两方面内容，一是商标使用的形式；二是商标的功能，即识别商品来源。
《商标法实施条例》第三条规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”从上述法律规定可以看出：我国法律规定的使用主要是列举了常见的商标使用形式。而实践中关于“撤三”程序的商标使用，则丰富很多，存在其他的多个用语，常见的如：商标法意义上的使用、真实意图的使用、公开真实合法的使用、象征性使用等。这些用语没有法定的含义，在个案中缺乏明确统一的适用标准，导致相似的事实在不同的案件中可能出现不同的审理结果。
1、真实使用意图
国外立法在对“商标使用”做出认定时,往往围绕使用意图进行,考量商标权利人使用意图是否真实、善意。如：美国《兰哈姆法》规定,当基于不再继续使用意图而使商标使用中断,商标权利将被视为放弃。这与我国的法律规定及实践略有差异，相对而言，我们更为重视商标的实际使用形式。
在法国卡斯特兄弟股份有限公司与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、李道之商标撤销复审行政纠纷申请再审案[(2010)知行字第55号]中，卡斯特公司在也提出了商标权人无真实使用意图的撤三理由。最高院则认为：“撤三条款的立法目的在于激活商标资源，清理闲置商标，撤销只是手段，而不是目的。因此只要在商业活动中公开、真实的使用了注册商标，且注册商标的使用行为本身没有违反商标法律规定，则注册商标权利人已经尽到法律规定的使用义务，不宜认定注册商标违反该项规定。”
北京市高级人民法院在林永忠等诉中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会撤销复审行政纠纷案[(2017)京行终2467号]中指出：“在商标法意义上的使用，应是对商标进行公开、真实、合法的使用，是为了销售商品、实现商业价值，而不是为了维持商标有效的象征性使用。真实地使用商标应具有一定的使用次数和一定的使用规模。如果商标注册人或者其许可使用的人的使用行为具有一定规模，可推定其具有真实使用的意图，可以认定为符合商标法意义上的商标的真实使用。但如果并未达到一定规模的使用，则需结合其他因素对是否属于象征性的商标使用进行判断。”从最高院和北京市高院的裁判文书中可以看出，我国司法机关还是更重视商标的实际使用形式，以实际使用形式、数量、相应规模等推定商标使用的是否具备真实使用意图。
2、象征性使用
国家商标评审委员会在2016年9月发布的第68期法务通讯中总结到：“象征性使用行为是指使用行为即使真实存在，但未达到一定规模，系为规避商标法规定以维持其商标注册效力而不是出于真实商业目的使用商标的行为。”
北京市高级人民法院在杭州油漆有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标撤销行政诉讼上诉案[(2010)高行终字第294号]中指出：“商标使用应当具有真实性和指向性，即商标使用是商标权人控制下的使用，该使用行为能够表达出该商标与特定商品或服务的关联性，能够使相关公众意识到该商标指向了特定的商品或服务。对于仅以或主要以维持注册效力为目的的象征性使用商标的行为，不应视为在商标法意义上使用商标。判定商标使用行为是否属于仅以或主要以维持注册效力为目的的象征性使用行为，应综合考察行为人使用该商标的主观目的、具体使用方式、是否还存在其他使用商标的行为等因素。”
最高院在成超与通用磨坊食品亚洲有限公司商标撤销复审行政纠纷申请再审案[(2015)知行字第181号]中指出：“商标的使用，不仅包括商标权人自用，也包括许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用。没有实际使用注册商标，仅有转让、许可行为，或者仅有商标注册信息的公布或者对其注册商标享有专有权的声明等，不能认定为商标使用。判断商标是否实际使用，需要判断商标注册人是否有真实的使用意图和实际的使用行为，仅为维持注册商标的存在而进行的象征性使用，不构成商标的实际使用。”从商评委和北京高院、最高院的相关文书可以看出，司法和行政机关对于商标的象征性使用认定几乎是一致的，有少量的使用行为但缺乏使用意图，仅为维持注册商标的存在而进行的使用，不能认定为商标的实际使用。
3、公开真实合法
（1）商标的本质在于区分商品或者服务的来源，公开使用一般指商标及其所标识的商品已经脱离了其生产者、提供者的控制，进入公众视野，为相关公众所能识别、区分。因此，在实务中公开使用在很大程度上与在流通领域的商业使用同义。一般认为，在非外公开资料上使用、或者仅发函主张权利以及声明享有权利不构成商标使用。
（2）真实使用一般有两种含义，一是指商标真实的进入了商业流通领域，起到了区分商品和服务来源的作用。另一含义为商标的使用是具备真实的使用意图的使用，其特征在于商标使用为实际的、善意的，而非象征性使用。
（3）司法机关在认定商标的合法使用上，其观点有所变化。最高人民法院最早在云南滇虹药业集团股份有限公司与汕头市康王精细化工实业有限公司、国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政纠纷申请再审案[（2007）行监字第184－1号]驳回再审申请通知中指出：“判断商标使用行为合法与否的法律依据，不限于商标法及其配套法规。经营者在违反法律法规强制性、禁止性规定的经营活动中使用商标的行为，不能认定为商标法规定的使用行为。”但最高院在李道之“卡斯特”商标撤销复审行政纠纷案[(2010)知行字第55号]中又有了相悖观点：“只要在商业活动中公开、真实地使用了注册商标，且注册商标的使用行为本身没有违反商标法律规定，则注册商标权利人已经尽到法律规定的使用义务；有关注册商标使用的其他经营活动中是否违反进口、销售等方面的法律规定，并非商标法第四十四条第（四）项所要规范和调整的问题。”商评委在该案的答辩：“如果争议商标的使用确有瑕疵，相关职能部门可依据相关法律、法规对其进行相应行政处罚。商标评审委员会只有权依据商标法及其配套法律、法规对商标是否进行了商标法意义上的“合法使用”进行审查，至于商标使用人在有关生产许可、卫生许可、进出口许可等方面的瑕疵，应适用不同的法律规定，由不同的部门管理和认定，商标评审委员会无职权在商标撤销复审案件中对其直接予以认定和制裁。”从最高院的观点的变化和商评委对商标合法使用的论述，司法和行政机关倾向于认定在撤三程序中，商标的合法使用只需不违法商标法及其配套法律法规即可，对于是否违反其他的法律法规，则在所不论。
（二）不规范的使用行为能否认定为商标的使用
1、改变注册商标特征的使用。实践中，很多权利人在使用其注册商标时，并非按照其注册核准的商标样式进行商业使用，而是进行了相应的变形。此时，该使用行为是否属于商标法意义上的使用，要根据实际情况来确定。《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》中第六条：“实际使用的商标与注册商标有差异的，能否认定是对注册商标的使用？实际使用的商标未改变注册商标的显著特征的，视为对注册商标的使用；否则，不能认定是对注册商标的使用。”
2、超商标核准范围的使用。超核准范围的使用，其通常不会被认为是商标的使用行为，且如果该类别商标已经被他人核准注册，则很有可能涉嫌侵犯他人的注册商标专有权。
3、使用主体与注册主体不一致。此时，应当考虑两个主体之间的相互关系，及两者之间是否存在着许可协议等。在没有书面许可协议情况下，若注册主体和使用主体为关联企业或者为法定代表人与所属企业等，则还需结合企业与商标发展的历史进程，由于特殊的历史背景及相互之间的密切关系，即使双方没有相应的许可协议，也可以认定为两者形成了事实上的许可与被许可关系，从而构成商标的使用行为。
三、撤三制度的矛
撤三制度作为一项重要法律制度，其在平衡商标权人与公众利益上起着重要的作用。随着商标总量的剧增，在申请注册商标时，新的申请与在先商标相近似甚至完全相同的概率大大增加，直接申请极易出现“撞车”而被驳回。但如果在先商标注册已经满三年并且没有使用记录，则可以通过撤三程序来撤销在先商标。用撤三来解决申请障碍，相比于洽谈转让、共存等方式，成本要低得多。另一种情形是实际撤三申请人与商标权人在商标上形成一定的权利冲突或争议，撤三申请人和商标权利人无法通过其他途径解决该权利冲突或争议而启动撤三。在启动撤三以前，通常要对拟撤销目标进行调查研究，从不同角度分析商标是否有实际使用，从而判断撤销的成功机率。以下几种对象，撤销的成功率较高。
（一）防御性商标
很多企业在注册商标时，尤其是针对自身使用的核心商标，为了保护商业利益，防止被别人“搭便车”或者因别人在其他类别上使用而影响核心商标，其经常会在不同的商品或服务类别上注册与核心商标相同或近似的商标，这部分在其他类别上注册的相同或近似商标，可以称之为防御性商标，这部分防御性商标通常数量巨大，以小米科技有限责任公司为例，其申请的商标数量达3000余件，其中绝大部分为防御性商标，包括：
1、在主营业务相同类别上注册的近似商标。如：小米公司在第9类别上注册的“大麦”、“米线”、“粟米”、“黑米”“紫米”等。
2、在不同类别上注册的相同或近似商标。如：小米公司在第1类上注册的“小米”、“红米”等。
这些大量的防御性商标，即使是小米公司，也不可能做到每件商标都能在任意连续三年之内的公开真实合法的使用，特别是注册在主营业务之外的商标，其真实合法使用的证据更难收集和保存。因此防御性商标被撤销的概率较大。
（二）被抢注的商标
由于历史原因和经济利益的驱使，国内目前尚有不少不良公司、皮包公司抢注知名品牌商标，但本身并不投入商业使用，而是待价而沽，等待对方商谈购买转让，从中谋利。这类商标由于权利人并无实际的生产经营能力，也就难以提供相应的使用证据，其被撤销的概率较大。
（三）权利人相对弱小的商标
由于商标的注册门槛较低，目前有大量的商标权利人为自然人，由于营业条件限制、权利保护意识不强、使用证据不注意收集、风险承受能力弱等原因，其使用可能性相对稍低或者使用的范围、时间、强度较小，其在答复撤三程序时，也容易因期限问题、地址变动、财务承受力弱等难以积极参与案件程序而导致商标被撤销。
四、撤三制度的盾
（一）商标使用证据的收集
商标的使用证据是应对商标撤三程序的核心，2017年《商标审查及审理标准》中列举的商标使用证据的形式相对比较全面，可以参考借鉴：
1、商标使用在指定商品上的具体表现形式有：
（1）采取直接贴附、刻印、烙印或者编织等方式将商标附着在商品、商品包装、容器、标签等上，或者使用在商品附加标牌、产品说明书、介绍手册、价目表等上；
（2）商标使用在与商品销售有联系的交易文书上，包括使用在商品销售合同、发票、票据、收据、商品进出口检验检疫证明、报关单据等上；
（3）商标使用在广播、电视等媒体上，或者在公开发行的出版物中发布，以及以广告牌、邮寄广告或者其他广告方式为商标或者使用商标的商品进行的广告宣传；
（4）商标在展览会、博览会上使用，包括在展览会、博览会上提供的使用该商标的印刷品以及其他资料；
（5）其他符合法律规定的商标使用形式。
2、商标使用在指定服务上的具体表现形式有：
（1）商标直接使用于服务场所,包括使用于服务的介绍手册、服务场所招牌、店堂装饰、工作人员服饰、招贴、菜单、价目表、奖券、办公文具、信笺以及其他与指定服务相关的用品上；
（2）商标使用于和服务有联系的文件资料上，如发票、汇款单据、提供服务协议、维修维护证明等；
（3）商标使用在广播、电视等媒体上，或者在公开发行的出版物中发布，以及以广告牌、邮寄广告或者其他广告方式为商标或者使用商标的服务进行的广告宣传；
（4）商标在展览会、博览会上使用，包括在展览会、博览会上提供的使用该商标的印刷品及其他资料；
（5）其他符合法律规定的商标使用形式。
3、用以证明系争商标不存在连续三年不使用的情形的证据材料，应当符合以下要求：
（1）能够显示出使用的系争商标标识；
（2）能够显示出系争商标使用在指定使用的商品/服务上；
（3）能够显示出系争商标的使用人，既包括商标注册人自己,也包括商标注册人许可的他人。如许可他人使用的，应当能够证明许可使用关系的存在；
（4）能够显示出系争商标的使用日期，且应当在自撤销申请之日起向前推算三年内；
（5）能够证明系争商标在《商标法》效力所及地域范围内的使用；
4、以下情形，不被视为商标法意义上的商标使用：
（1）商标注册信息的公布或者商标注册人关于对其注册商标享有专用权的声明；
（2）未在公开的商业领域使用；
（3）仅作为赠品使用；
（4）仅有转让或许可行为而没有实际使用；
（5）仅以维持商标注册为目的的象征性使用。
（二）证据链的运用
从撤三程序实践来看，从商标局到商标评审委员会再到法院，往往越往后，司法、行政机关对商标使用证据的审查强度逐步增大、要求越发严格。商标使用证据，最好是应当能够全面显示使用的商标标识、使用的商品或服务项目、使用形式、使用主体、使用时间以及使用地域范围等信息，而实际上很难有哪个单一的证据可以完整呈现这些信息，那么单一的证据就有可能不被司法、行政机关认可，因此，更为有效的方式还是应当考虑将证据结合以形成完整证据链。比如，提供实际的产品以及产品包装，能够显示具体的商标图样、生产时间（生产批号）、生产主体信息；提供产品的销售合同，可以显示产品的销售价格、数量、销售时间、地域范围情况；提供合同对应的发票、收据、转账记录等，可以证明合同的实际履行、支付情况；提供相应的出入库数据、运输记录，可以证明商品的实际流通情况；提供与产品有关的媒体报道或者展会信息等，可以进一步佐证前述证据的真实性。这种情况下，证据链的证明力就会单一证据证明力高出很多，也容易被司法、行政机关认可。如果实践中难以寻找相互印证的证据，形成完整证据链，那么就需要通过增加证据的数量，但凡是实际使用商标的证据，就尽可能多提供，从而在整体上反映真实使用商标的意图和事实。
（三）主动防范撤销风险
和传统的民事诉讼举证“谁主张，谁举证”原则不同，撤三程序中，“撤三”的申请人几乎没有举证责任的要求。商标权利人负有全部的举证责任，包括“撤三”发起人、商标行政机关以及法院都是证据的审查者。虽然商标的实际使用状况权利人是最为清楚的，但在这样一种单向的举证责任中，商标权利人举证压力是非常大的。因此，未雨绸缪主动防范撤三风险就显得相当必要了。
1、主动监测。权利人对于自己的商标应当建立相应的档案，区分商标的性质、作用，分类管理，随时监测商标的状态及市场上与商标相近似品牌的商业发展情况，对于防御性商标等应当重点关注。
2、风险评估。对自身的商标情况进行风险评估，特别是注册在主营业务范围之外的类别上的商标，评估商标被撤销的风险及可能的撤销之后对自身品牌的影响，以采取适当的方法应对。
3、尽量使用。权利人对于自己的商标应当尽量使用，并妥善收集保留使用证据，对于即将满三年，但使用证据留存较少的商标，应当适当加强使用。如果自身使用确无必要，也可以考虑将商标许可他人进行使用。
4、权利延续。对于已经被提出撤三的商标或者将被提出撤三的商标，可以立刻提出新的申请，即使被提撤销的商标最终被决定撤销，新申请的商标若能获准注册，也可以延续在先的商标权利。
五、问题的提出
虽然撤三程序的理论和实践都有了几十年的发展，但还是存在一些值得探讨的问题，以下提出以期抛砖引玉。
（一）商品在国外生产且只在国外销售、使用是否构成商标的使用
商标使用的本质在于区分商品和服务，识别商品和服务的来源，防止出现混淆。而商标权权利范围具有地域性，假设国内的商标权利人，其生产的产品只用于出口，本身并不在国内进行销售、使用，此种情况下，能否认定为商标的使用行为？更进一步的，国内的商标权利人，其商标对应的商品生产、销售、使用均不在国内，此时，又是否能认定该商标的使用行为？
（二）商标连续三年不使用之后又开始使用的
从商标法撤三条款的字面解释来看，商标的撤三只需要满足连续三年不使用的条件即可，换言之，商标连续三年不使用之后是否又开始使用则在所不问，均应当予以撤销。但假设商标权人在三年过后，又对该商标进行了广泛的、深入的使用，并且有了一定的知名度，此时，若将其商标撤销是否会有违公平正义之嫌？
（三）如何应对不断提交的撤三
从撤三的程序设置来看，法律条文并没有对撤三的次数和时间做出限制，即理论上申请人可以提无数次撤三，也可以任取频率和强度。而目前撤三申请人的成本极低（官费500），对比而言，权利人的成本将会高出很多，其在证据的收集上将花费大量的人力、物力，那么在申请人相对强势而权利人弱小的情况下，权利人极有可能无法承受人力、物力的消耗，而导致商标被撤销。另外，极端情况下，实际幕后申请人可以通过多个代理机构或者其他主体连续提出多份撤销申请，商标局也将发出多份答辩通知，此时对于弱小权利人，其极有可能遗漏其中的某一份答辩通知而丧失答辩机会，最终导致商标权利的丧失。类似的权利滥用行为在某种程度上会形成“欺凌”，这对于那些弱小商标权利人也是不公平的。
（四）量、规模、持续时间的认定
从实践来看，商标局、商评委、法院在认定商标使用是否属于象征性使用，其通常会考虑商标使用的规模、次数、强度、持续时间等，但商标权利人是多样的，其使用商标的规模、次数、强度、持续时间本身就有着极大的差异性。因此，多大的规模、次数、强度、持续时间可以被认定为商标法意义上的使用是模糊的，其有着很强的不确定性。若没有统一衡量标准，司法、行政机关判罚的尺度就容易混乱；若制定相对统一的衡量标准，则小微企业、自然人就可能落入不利境地。何况《商标法》对商标的使用规模并没有要求，实践中因商标使用规模较小而认定为象征性使用进而撤销商标没有任何法律的依据。如此认定，司法、行政机关是否有越权和违法之嫌？也值得商榷。
*徐洪：杭州千克知识产权代理有限公司湖州分所 专利代理人、律师助理
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